제2절 친권자 및 양육자의 지정 및 변경 심판 // 가사비송(2008).txt
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1. 의의
인지, 이혼, 혼인취소의 경우 자(子)에 대한 친권자의 지정·변경과 양육에 관한 처분 및 그
변경은 부모의 협의로 정함을 원칙으로 하되 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 가정법원이
정한다(민법 제909조 제4, 5항, 제837조, 제843조, 법 제2조 제1항 마류 제3호, 제5호).
2. 친권과 양육권의 관계
친권의 내용은 자를 보호, 양육할 권리의무 등 신분에 관한 사항과 자의 법률행위 대리를 비롯한
재산에 관한 사항을 포함하므로, 일반적으로 양육권은 친권에 포함되는 구성요소이다. 다만, 양육에 관한 가정법원의 처분에 의하여 친권자와 양육자가
분리될 수 있고, 이 경우 친권자는 이러한 가정법원의 처분에 배치되지
않는 범위 내에서만 친권을 행사할 수 있다(민법 제837조 제3항).
3. 관할
상대방의 보통재판적 소재지의 가정법원의 토지관할에 속하고(법 제46조 본문), 가정법원
단독판사의 사물관할에 속한다.
4. 정당한 당사자
가. 부모
부모 중 일방이 다른 일방을 상대로 하여 청구하여야 하고, 만일 부모가 아닌 제3자가 자를
양육하고 있을 때에는 예외적으로 그 제3자까지 공동상대방으로 하여 자의 인도를 청구할 수 있지만(규칙 제99조 제1항, 제2항), 부모 중
일방만이 존재하는 상황에서는 위와 같은 유형의 가사비송사건이 성립될 여지가 없다.
모가 사실혼관계나 일시적인 정교관계로 자를 출생한 다음 그 생부가 자를 인지하지 아니한 경우,
법률적으로 자의 부(父)로 볼 수 없는 생부를 상대방으로 하여 양육에 관한 처분을 구할 수는 없다(대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3
판결).
나. 부모가 이혼하지 아니한 상태에서 단순히 별거하고 있는 경우
(1) 친권자의 지정 등
부모가 별거하고 있는 상태에서 부모 중 일방을 단독 친권자로 정하는 내용의 합의를 하는
경우에도 이를 법적인 구속력을 가지는 것이라고 볼 수 없다. 다만, 단순별거 등의 사정으로 친권행사에 관한 부모의 의견이 일치하지 아니하는
경우에는 일방의 청구에 의하여 가정법원이 그 행사방법을 정할 수 있는데(민법 제909조 제2항 단서, 법 제2조 제1항 라류 제8호 사건), 그
절차에서는 구체적이고 특정된 사안에 대하여 친권행사방법을 결정할 수 있을 뿐이고 전반적인 영역에 대하여 포괄적인 결정을 할 수는 없다.
(2) 양육자의 지정 등을 포함한 자(子)의 양육에 관한 사항
양육에 관한 사항에 대하여는 이혼전의 별거상태에서도 처분을 할 수 있다는 것이 실무이다. 이를
부부간의 부양·협조의무에 관한 사건(법 제2조 제1항 마류 제1호)으로 보는 견해가 유력하다.
5. 심리
가. 조정전치
나. 자의 의견의 청취
자가 15세 이상인 때에는 심판에 앞서 그의 의견을 들어야 한다(규칙 제100조).
다. 지정 및 변경의 기준
가정법원은 친권자 및 양육자를 지정하거나 변경함에 있어서 '자녀의 복리'를 최우선적으로
고려해야 한다. 구체적인 고려사항으로는 양육의 적합성, 기존의 유대관계(계속성의 원칙), 자녀의 의사 등을 예시할 수 있다.
(1) 양육의 적합성
단순한 경제적인 부양능력 뿐만 아니라 부모와 자녀관계의 심리적인 측면도 중요하다. 구체적
고려사항으로 정신적·경제적 가정환경, 거주·교육환경, 자녀에 대한 애정의 정도, 다른 가족의 원조가능성(부모 측), 연령, 성별, 심신의
발달상황, 기존 환경에의 적응상황, 환경의 변화에 대한 적응가능성(자녀 측) 등을 들 수 있다.
(가) 제3자에 대한 양육의 위임가능성 : 직장생활 등으로 인하여 현실적으로 제3자에게 자녀의
양육을 위임할 수밖에 없는 당사자보다는 직접 양육할 수 있는 당사자에게 상대적인 우선권이 주어진다.
(나) 부모의 기회균등 : 과거에는 어머니가 아버지에 비하여 적합한 양육자라는 견해가
일반적이었으나, 최근에는 이러한 획일적인 구별보다는 부모의 인격, 자의 양육에 관련된 기존의 역할분담 등 구체적 사정을 고려해야 한다는 견해가
지배적이다. 실무상으로는 맞벌이 부부라고 할지라도 어머니에게 사실상 우선권이 주어지는 경우가 많다.
(다) 배우자의 유책 여부 : 부모 중 일방이 유책배우자라는 이유만으로 양육자로서 부적합하다고
단정할 수는 없다. 다만, 배우자에 대한 폭력행사 등과 같이 혼인을 파탄시킨 유책행위의 구체적인 유형이 자녀에게도 유사한 해악을 미칠 수 있다고
판단되는 경우에는 부정적 요소로 참작해야 할 것이다.
(라) 부모의 건강상태 : 건강상태가 나빠 자녀에게 구체적인 해악을 미칠 수 있는 정도에 이른
경우에는 그 당사자를 양육자로 지정하지 않는 것이 바람직하다.
(마) 부모의 경제상황 : 상대적으로 경제력이 부족한 일방이 양육자가 되는 경우에는
상대방으로부터 양육비를 지급받을 수 있기 때문에, 최저생계가 보장되지 않는 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한 경제적 능력은 부수적 판단기준이
된다.
(2) 유대관계의 존중(계속성의 원칙, 현상유지의 원칙)
기존에 자녀의 주위에 형성된 다양한 관계가 최대한 유지되도록 배려해야 한다. 따라서, 양육의
적합성 측면에서 부모 일방 중 어느 쪽이 우월하다고 단정하기 어려운 경우에는 특별한 사정이 없는 한 '계속성의 원칙'을 적용하여 기존의
양육상태를 그대로 유지하는 것이 바람직하다. 다만, 일방 당사자가 불법적으로 자녀를 탈취한 경우와 같은 예외적인 경우까지 이를 그대로 원용할
수는 없을 것이다.
(3) 자녀의 의사 존중
실무상 사건본인이 10세 정도에 이른 경우에는 자신의 의사를 표현할 수 있다고 사실상 추정하고
그 의견을 청취하고 있는데, 이 경우에도 단순히 사건본인의 발언 내용뿐만 아니라 태도, 행동 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다. 자녀의
의사를 확인할 경우 법정 아닌 곳에서 부드러운 분위기로 함이 바람직하고, 직접적인 질문을 피하여 사건본인에게 과도한 심적 부담이 가하지 않도록
주의해야 한다.
라. 청구취지 및 주문 등
(1) 친권자 지정
(가) 기한부·조건부 친권자지정 : 현행법상 친권자의 지정에 관하여 기한이나 조건을 붙이는
것은 허용되지 않는다. 만일 기한부·조건부 지정을 하는 경우 그 조건·기한에 관한 부분만이 무효가 된다고 봄이 상당하다.
(나) 공동친권 : 이혼 등의 후라도 친권자지정에 관한 협의나 심판이 없는 경우는 여전히
부모가 공동으로 친권을 행사하게 된다. 다만, 현실적으로 분쟁이 있는 사안에서 공동으로 친권을 행사하도록 하는 것은 '자의 복리'에 반하는
경우가 대부분일 것이므로, 일방 당사자를 단독 친권자로 지정하는 것이 바람직하다.
(2) 양육자의 지정
청구취지는 "자의 양육에 관한 적당한 처분을 구한다"는 식으로 개괄적인 것
이어도 무방하다.
마. 주문례
"청구인(또는 상대방)을 사건본인에 대한 친권자 및 양육자(또는 그 중 하나)로 지정한다.",
변경의 경우
"사건본인에 대한 친권자 및 양육자(또는 그 중 하나)를 청구인으로 변경한다."
6. 심판의 효력
부모의 일방이 친권자로 지정된 경우, ① 상대방의 친권 자체가 소멸된다는 견해(소멸설)와 ②
상대방의 친권은 그 행사가 일시적으로 정지되는 잠재적 상태의 권리가 될 뿐이라는 견해(정지설)가 대립하고 있다. 부모 중 일방이 친권을 행사할
수 없을 때에는 다른 일방이 행사하는 점, 친권자로 지정된 사람이 친권을 행사할 수 없는 경우에 후견이 개시되지 아니하고 다른 일방이 별도의
회복절차 없이 당연히 행사하는 점(민법 제909조 제3항 및 가족관계등록예규 제177호 제10조) 등에 비추어 볼 때, 정지설이 타당하다고
본다(양육자 지정에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있다).
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